Inconstitucionalidades no pré-sal - Opinião - Estadão.com.br

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via www.estadao.com.br em 08/09/09

Inconstitucionalidades no pré-sal

À medida que os juristas se manifestam sobre os quatro projetos de lei enviados pelo Planalto ao Congresso Nacional, destinados a estabelecer o arcabouço regulatório da exploração do petróleo na camada do pré-sal, percebe-se a fragilidade jurídica com que foram montados. E se destaca, nessa falta de solidez normativa, a incompatibilidade das propostas com o texto constitucional vigente, notadamente no que se refere à concessão de privilégios indevidos à Petrobrás, ao desrespeito a princípios consagrados na Constituição em favor da livre concorrência e da livre iniciativa, bem como no que diz respeito ao sistema de exploração do petróleo via partilha - já que concessão, autorização e permissão são os únicos meios constitucionalmente estabelecidos para o desenvolvimento dessa produção extrativa.

Para o jurista Gastão Alves de Toledo (em artigo no Estado de sexta-feira), ao pretender destinar campos petrolíferos à Petrobrás, sejam ou não da camada de pré-sal, em detrimento das demais empresas que operam no setor, o governo desrespeita alguns dispositivos da Constituição, a começar pelo inciso II do artigo 173, que manda as empresas públicas e sociedades de economia mista se sujeitarem "ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários". Isso significa que qualquer empresa estatal, que explore atividade econômica - como a Petrobrás -, está posta no mesmo plano de atuação de suas concorrentes, "sendo incabível o benefício aventado".

O jurista também faz referência ao artigo 37 da Carta Magna para reter o mandamento contido em seu inciso XXI, prescrevendo que, na Administração Pública, as "obras, serviços, compras e alienações" se darão por meio de licitação, ressalvados os casos que a lei especifica. E aí argumenta: "Ora, a exceção legal que se intenta aplicar à Petrobrás não encontra justificativa jurídica ou fática que a legitime, sobretudo ao desprezar o princípio da isonomia, que ilumina todo o ordenamento jurídico e se constitui num dos pilares do Estado Democrático de Direito. Por isso, é inadmissível uma lei que dispense a União de licitar a outorga de direitos exploratórios a uma empresa governamental submetida, por força da Constituição, ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, com as quais deve competir. Há, pois, flagrante discordância com ambos os preceitos, isto é, o que estabelece a igualdade de tratamento e o que exige licitação por parte dos órgãos públicos." E na base da contestação desse privilégio está a valorização constitucional da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre iniciativa (art. 170, caput), esta também acatada como um dos fundamentos da República (art. 1º, IV), ao lado dos valores sociais do trabalho.

Um outro tópico que tem recebido contestação jurídica se refere ao sistema de exploração com partilha. O advogado Luiz Antonio Lemos, especialista na legislação do setor e que fez recente estudo para o BNDES comparando as normas para a exploração de petróleo em 11 países produtores - entre os quais Arábia Saudita, México, Estados Unidos, Noruega, Venezuela e Rússia -, dá conta (em entrevista ao Globo) de que a nossa Constituição, em diversos momentos, cita as relações que o Estado pode ter com a iniciativa privada, onde estão a concessão, a autorização e a permissão, enfatizando: "Não há nada que se pareça com o que o governo está propondo, com o modelo de partilha. Mas o mais grave é que a leitura combinada dos artigos 176 e 177 da Constituição indica que a área de exploração de lavras e jazidas não só de petróleo, mas de riquezas minerais em geral, pode ser concedida e que o produto da exploração pertence à empresa privada. O artigo 176 é claro, o produto da lavra é da concessionária. Não é o que o governo quer com o modelo. Na partilha, o petróleo, mesmo depois de retirado da jazida, é da União, que depois remunera a empresa, pelos seus custos e por parte do lucro, em petróleo mesmo. É uma espécie de escambo de luxo", conclui.

Como se vê, disputas judiciais se preveem às mancheias, especialmente se o afogadilho da "urgência constitucional" não permitir - em 90 dias - que se altere, corrija e aperfeiçoe, a partir de amplo debate no Congresso Nacional e no seio da sociedade, o marco regulatório da exploração das reservas do pré-sal.